La réparation du préjudice économique


En matière de contentieux économique, la victime doit prouver non seulement la faute commise par son cocontractant ou par un tiers (par exemple en cas de concurrence déloyale ou de pratiques anti-concurrentielles) mais également un préjudice direct et certain, et un lien de causalité entre ce préjudice et la faute. Le débat judiciaire se concentre très souvent sur la preuve de la faute invoquée ; en outre, la plupart du temps, le lien de causalité est peu ou prou démontré et les éléments du préjudice sont diversement prouvés et chiffrés.

 

C'est là tout l'intérêt des douze fiches méthodologiques sur la réparation du préjudice économique établies par un collège de juges, professeurs, experts-comptables et avocats, publiées en octobre 2017. Ces fiches se présentent comme étant purement pédagogiques et n'ont pas vocation à lier les juridictions, mais il ne fait aucun doute qu’elles constituent des lignes directrices auxquelles les parties et leurs conseils auront tout intérêt à se référer ; leur publication par la Cour d'appel de Paris sur son site va certainement en ce sens.

 

Cet ensemble didactique se divise en deux parties, tout d'abord les principes généraux (fiches n° 1 à n° 7) puis des illustrations spécifiques (fiches n° 8 à n° 11b).

 

Outre les règles propres à chaque type d'action en réparation (concurrence déloyale, rupture brutale de relations commerciales établies, fin du contrat d'agent commercial, pratiques anti-concurrentielles), ces fiches abordent des questions essentielles pour la détermination des différents éléments du préjudice économique, notamment l'appréciation du lien de causalité et les méthodes économiques d'évaluation du préjudice. Quatre de ces sujets méritent ici d’être présentés dans la mesure où les méthodologies préconisées peuvent être utilisées dans tout type de contentieux économique.

 

1. La réparation du gain manqué et le calcul de la marge

 

La fiche n° 6 rappelle que le concept de marge devant être retenu est celui qui permet de respecter le principe de la réparation intégrale du préjudice. Il faut ainsi identifier le chiffre d'affaires perdu duquel seront déduites des charges qui sont variables et qui n'ont pas été supportées du fait de la non-réalisation de ce chiffre d'affaires. Si de prime abord la distinction entre charges variables et charges fixes est claire, la fiche rappelle que certains frais peuvent avoir un caractère mixte, notamment dans le temps, selon la durée sur laquelle l'analyse du préjudice est conduite. Il convient donc de retenir la marge sur coûts variables au lieu de la marge brute.

 

En outre, il est également suggéré que la marge sur coûts variables doit être complétée des coûts supplémentaires spécifiques supportés du fait du dommage (tel que des licenciements) mais être aussi réduite des frais fixes supprimés (du fait d'une restructuration, par exemple : charges sociales des salariés licenciés).

 

2. La réparation d'une perte de chance

 

Le préjudice économique résultant d'une perte de chance consiste à prouver la disparition d'une « éventualité favorable » (c'est-à-dire une chance) soit d'obtenir un gain, soit de limiter une perte. Dès lors que la perte de chance intègre cette notion d'éventualité, la victime ne peut obtenir réparation de la totalité de la perte subie mais simplement une partie de celle-ci. La fiche n° 4 pose clairement les étapes de la démonstration d'une perte de chance indemnisable :

  • établir un fait générateur de responsabilité,

  • prouver la probabilité qu'un évènement favorable survienne, c’est-à-dire l’existence d’une chance qu’il se réalise,

  • démontrer que le fait générateur de responsabilité est la cause actuelle et certaine de la disparition de la probabilité de réalisation de cet évènement,

  • déterminer le gain manqué total subi par la victime,

  • identifier la probabilité de l'évènement favorable avant la survenance du fait générateur.

Le préjudice indemnisable sur le fondement de la perte de chance sera donc le produit de la valeur totale du gain manqué par la probabilité de son occurrence. Les rédacteurs de cette fiche insistent également sur la communication d'éléments comptables indispensable à la démonstration de la réalité de ce préjudice économique.

 

3. La réparation du préjudice moral

 

Les personnes morales peuvent subir un préjudice moral et en solliciter réparation. La fiche n° 5 rappelle que ce préjudice peut revêtir un caractère externe (atteinte à la réputation ou à l'honneur…) mais également avoir une dimension interne (dégradation de la motivation des équipes, désintérêt des candidats à l'embauche…).

 

À l'instar des autres éléments du préjudice économique, ce préjudice extrapatrimonial ne peut être indemnisé que s’il est prouvé une faute ainsi qu'un préjudice certain et direct et enfin un lien de causalité entre les deux. Cela étant, le lien de causalité peut être apprécié de façon très souple par les juridictions et peut même simplement s'inférer de la faute prouvée (comme en matière de concurrence déloyale).

 

La fiche donne un certain nombre d'exemples d'atteintes à l'image d'une société (notamment à travers les réseaux sociaux) et rappelle surtout que le quantum du préjudice moral doit être prouvé concrètement et ne peut être forfaitaire. Le principe de réparation intégrale du préjudice moral étant reconnu, une victime peut obtenir une réparation pécuniaire importante si elle est en mesure de communiquer des justificatifs tels que des études de marché de notoriété, des sondages d'opinion, des frais de conseils en communication de crise, des analyses de marché sur l'évolution des parts de marché, etc.

 

Le préjudice moral peut être réparé par des mesures complémentaires que sont l'injonction de cessation sous astreinte ou la publication judiciaire de la décision.

 

4. La réparation des préjudices liés à l'écoulement du temps

 

La dimension temporelle du préjudice n'est pas toujours appréhendée par les parties et les tribunaux, alors que l'écoulement du temps peut créer un préjudice distinct chez la victime et être une prime à la résistance de la part de l'auteur de la faute. La fiche n° 7 précise à cet égard que l'indemnisation du préjudice subi en raison de l'écoulement du temps peut prendre deux formes distinctes : les intérêts moratoires et les intérêts compensatoires.

 

Les intérêts moratoires sont expressément prévus par le Code civil (articles 1231-6 et 1231-7) ainsi que par l'article L441-6 alinéa 12 du Code de commerce. Le dommage résultant du seul fait du retard du paiement d'une somme d'argent est indemnisé automatiquement et forfaitairement par les intérêts moratoires. Il n'y a donc pas lieu de prouver le lien de causalité avec la faute ni le quantum du préjudice subi.

 

Le taux applicable est un taux fixé par la loi (rappelons que l’intérêt de retard dû au titre de l'article L441-6 précité est celui qui est appliqué par la Banque Centrale Européenne à son opération de refinancement la plus récente, majoré de 10 points). Les parties peuvent aussi librement s’accorder sur un taux sachant que l'intérêt moratoire conventionnel est considéré comme une clause pénale susceptible de réduction par le juge. Rappelons également qu'un intérêt de retard conventionnel dû en vertu de l'article L441-6 (retard dans le paiement du prix des produits ou services) ne peut être inférieur à 3 fois le taux d'intérêt légal fixé annuellement par décret.

 

La jurisprudence reconnaît aussi à la victime la possibilité d'être indemnisée au titre de préjudices subis en raison notamment de la trésorerie perdue au cours de la période courant de la réalisation du dommage jusqu'au jour de la réparation effective. Ces intérêts compensatoires peuvent réparer deux préjudices résultant de l'écoulement du temps : l'érosion monétaire et la perte de chance subie par la partie lésée du fait de l'indisponibilité de son capital. Contrairement aux intérêts moratoires, le quantum du préjudice doit être prouvé, de même que la faute et le lien de causalité.

 

La possibilité pour une victime d’être indemnisée dépend largement de la preuve d'un projet précis d'investissement ou d'un usage spécifique de sa trésorerie. Si, par exemple, la victime prouve que la réduction de ses flux de trésorerie a accru son besoin de financement, les frais financiers liés à cette augmentation d'endettement pourront être partiellement pris en charge. Si cette réduction de flux de trésorerie a limité la possibilité pour l'entreprise de placer ses ressources financières, c'est le taux de rémunération de ces placements qui sera retenu pour constituer les intérêts compensatoires. Enfin, si l'entreprise a dû renoncer à des projets d'investissement clairement identifiés qui étaient susceptibles de rapporter l'équivalent du coût moyen du capital, cette perte de chance d'obtenir une rémunération complémentaire sera indemnisée en appliquant le coût moyen pondéré du capital (« WACC » ou « weighted average cost of capital »).

 

 

Par Christophe Héry