L'obligation d'information précontractuelle du concédant et du franchiseur


La Cour d'appel de Paris a, dans un arrêt du 5 juillet 2017 (CA Paris, n° 15/054050, aff. Tara Jarmon), rappelé les modalités d'application de l'obligation légale d'information précontractuelle imposée par l'article L330-3 du Code de commerce, dans le contexte particulier d'un contrat international de master-concession conclu entre une société française, master-concédant, et une société russe pour le développement en Russie de l’enseigne Tara Jarmon.

Selon l'article L330-3, toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permettent de s'engager en connaissance de cause.

Quels sont les contrats concernés?

Il ressort de la pratique judiciaire qu’outre les contrats de franchise, peuvent également être concernés les contrats de distribution ou de concession, les contrats de master-franchise, de master-concession (comme dans l'espèce commentée), d'affiliation et de location-gérance de fonds de commerce. En fait, tout contrat qui répond aux deux conditions posées par la loi est soumis à cette obligation. Ces deux conditions permettent d'identifier des hypothèses où l'un des cocontractants est en situation de dépendance à l'égard de son cocontractant, sur le plan commercial, financier et marketing.

En premier lieu, le contrat doit impliquer la mise à disposition d'un nom commercial, d'une marque ou d'une enseigne, sans que la loi ou la jurisprudence ne distingue selon la nature de la mise à disposition (licence à titre onéreux ou prêt à usage gratuit). La loi ne vise pas la mise à disposition d'une dénomination sociale, d'un nom patronymique ou d'un nom de domaine.

La seconde condition tient à l'existence d'un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité souscrit par celui à qui le droit de propriété industrielle a été mis à disposition. L''exclusivité peut découler indirectement d’obligations contractuelles (engagement d'achat minimum ou de non-concurrence). L'exclusivité ou la quasi-exclusivité doit s'apprécier non pas au regard de l'ensemble de l'activité du débiteur de cette obligation (i.e. franchisé ou distributeur) mais uniquement au regard de l'activité concernée par le contrat en cause. Telle est la solution qui a été rappelée par la Cour d'appel dans l'affaire Tara Jarmon ci-dessus citée. Dès lors, l'article L330-3 s'appliquera même si le distributeur ou le franchisé a d'autres activités et ce quelle que soit leur importance. La question la plus sensible est la définition de la quasi-exclusivité qui repose sur une appréciation factuelle incertaine (à partir de 70 ou 80 % du chiffre d'affaires ?) et évolutive dans le temps (au fur et à mesure de l'exécution du contrat) ce qui crée a posteriori une insécurité juridique.

La loi pose une troisième condition tenant à la conclusion d'un contrat dans « l'intérêt commun » des parties, mais cette condition ne semble pas décisive dans la mesure où elle est souvent assimilée aux contrats synallagmatiques créant des obligations réciproques entre les deux parties.

Quel est le contenu de l'information précontractuelle ?

La loi impose au concédant/franchiseur la communication d'un document d'information précontractuelle (dénommé DIP) et du projet de contrat, au moins 20 jours avant la signature du contrat (ou avant le versement de toute somme exigée préalablement à sa signature).

La liste des informations devant être communiquées est posée par l’article R330-1 du Code de commerce  qui vise majoritairement l'entreprise (notamment son capital, ses dirigeants, ses comptes annuels, ses marques), le marché visé par le contrat en cause (état général et local du marché ainsi que perspectives de développement, étant précisé qu'il n'est pas obligatoire de communiquer une étude du marché local), le réseau (liste et historique des franchisés, nombre et motif des départs…) et enfin le contrat et ses charges financières (durée, exclusivité, investissements au début de l'exploitation puis en cours de contrat, renouvellement et résiliation…). Rien n'interdit au franchiseur/concédant de communiquer à son futur cocontractant des informations complémentaires (i.e. compte d'exploitation prévisionnel).

Quelles sont les sanctions ?

Le non-respect de cette obligation d'information précontractuelle peut conduire à des sanctions pénales : amende de 1 500 €, portée à 3 000 € en cas de récidive (article R330-2). L'absence de délivrance du DIP conforme aux dispositions légales peut également être constitutive du délit d'escroquerie (5 ans d'emprisonnement et 350 000 € d'amende) voire du délit d'abus de faiblesse.

C'est essentiellement au plan civil que l'absence d'information précontractuelle est appréciée. La loi n'ayant formellement prévu aucune sanction, c'est la jurisprudence qui a fixé la sanction : la nullité du contrat ; puis qui a précisé son régime : l'absence de communication d'éléments d'information précontractuelle, bien que violant des dispositions d'ordre public, ne suffit pas à entraîner ipso facto la nullité du contrat et seule la caractérisation, conformément au droit commun, d'un vice du consentement (erreur ou dol) peut conduire à l'annulation du contrat. Le créancier (franchisé ou concessionnaire) doit rapporter la preuve que l'omission d'une information ou son inexactitude a vicié son consentement.

Les juges se plaçant sur le terrain de l'appréciation de l'existence d'un vice du consentement, ils examinent in concreto la nature de la relation contractuelle et la qualité des parties en cause. Ainsi dans l'affaire Tara Jarmon, la Cour d'appel a relevé que les deux parties étaient déjà en relation d'affaires avant la conclusion du contrat en cause et que le créancier de l'obligation d'information précontractuelle (ici le master-concessionnaire) avait pu avoir une connaissance suffisante des éléments financiers relatifs à ce contrat. En l'occurrence, la solution est d'autant plus frappante que le DIP n'avait même pas été remis par le master-concédant.

Quel est l’impact à l’égard d’un contrat international ?

L'obligation imposée par l'article L330-3 est une disposition d'ordre public dans les contrats internes. S'agissant des contrats internationaux, cette disposition s'appliquera également nécessairement dès lors que le contrat est soumis au droit français soit en vertu d'un choix exprès des parties, soit en application des règles de conflit de lois du juge saisi.

Si le contrat est soumis à un droit étranger, l'éventuelle interférence de l'article L330-3 du Code de commerce sera fonction du juge qui sera saisi. Si c'est le juge français, la question sera de savoir si l'article L330-3 constitue une loi de police. La jurisprudence semble plutôt ne pas retenir une telle qualification mais cette solution n’est pas figée. Quoi qu'il en soit, si l'on se réfère à la définition des lois de police posée par le Règlement Rome I (combiné éventuellement avec le Règlement Rome II), il est peu probable que l’article L330-3 réponde aux critères posés par cette définition. À supposer même que ce soit le cas, cet article n'aurait vocation qu'à protéger la partie "faible" (le franchisé ou le concessionnaire), lorsqu’elle est établie en France. Si un juge étranger est saisi, celui-ci devra appliquer ses propres règles de droit international privé pour déterminer dans quelle mesure il peut tenir compte de lois de police françaises. Enfin, un tribunal arbitral n’est, en principe, pas tenu d'appliquer de telles lois de police, même celles de l'état dans lequel il est établi.

La stipulation d'une clause compromissoire ou attributive de compétence à un tribunal étranger, combinée à l'application d'un droit étranger, peut donc être une bonne façon d'éluder, au plan civil, l'application de l'article L330-3 (sous réserve cependant de l'application de normes transnationales comme le Code de déontologie européen de la franchise ou le Code d'éthique du franchisage de l'IFA).

Mais ce n’est pas tout…

Dorénavant d'autres dispositions du droit français peuvent sanctionner, directement ou indirectement, une information précontractuelle défaillante. Ainsi, les nouvelles règles applicables en matière de droit des contrats, issues de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, imposent-elles un devoir général d'information précontractuelle (article 1112-1 nouveau du Code civil) à chaque cocontractant. De même, il pourrait être fait application de la règlementation des pratiques commerciales trompeuses qui sanctionne des tromperies par action et des tromperies par omission entre professionnels (articles L121-2 et L121-3 du Code de la consommation). Une pratique commerciale trompeuse peut être sanctionnée au plan civil (dommages et intérêts) mais également au plan pénal (pour les personnes morales, amende de 1,5 M€ et pour les personnes physiques, amende de 300 000 € et emprisonnement de 2 ans).

Christophe Héry

 

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